无独有偶,前不久,4名大学生利用肯德基软件漏洞,在半年时间内,不仅自己天天吃免费套餐,更是利用这一漏洞,将免费得来的套餐转卖给他人,从中获利,致肯德基损失20余万元。
软件系统漏洞被人发现后,“薅羊毛”算诈骗吗?为何会触犯刑法?对此,记者采访了观韬中茂律师事务所律师郭振伟,对“薅羊毛”犯罪中的几个焦点问题进行了解读。
新闻晨报:写字楼白领利用破解商场APP积分换取免费停车的行为,为何会构成犯罪?
郭振伟:写字楼白领在主观上明知APP积分兑换免费停车时间系针对新注册会员的活动,客观上仍通过下载使用非正规手机软件,以每条人民币0.1元至0.2元的价格购买随机手机号及验证码,并以此来注册商场新会员账号,然后绑定自己的车辆从而达到抵扣停车费的目的。这些人的行为存在欺骗性,隐瞒已享受过免费停车福利的事实,通过使用非法软件获取手机号、验证码,使商场错误认为其为新注册会员,并在认识错误的基础上“自愿”进行财产处分(即奖励积分抵扣停车费),进而造成被害单位财产损失。
因此,这些白领涉嫌以非法占有为目的,诈骗单位财物,数额较大,涉嫌构成诈骗罪。
新闻晨报:商场损失37万元,自身是否需要承担一定责任?
郭振伟:商场是否需要承担责任,主要取决于商场是否存在过错。
在本案中,漏洞并不是商场的原因造成的,且管理方发现“漏洞”后即报警,商场自身并无过错,在主客观上没有归责可能性,因此,无需承担责任。
新闻晨报:破解商场APP的团伙,利用扫码接码的漏洞,截取大量他人验证码,致各类平台遭受损失,需要承担什么后果?
郭振伟:该团伙开发、制作、运营、维护接码平台为他人提供接码服务,明知他人利用信息网络实施犯罪仍为其提供技术支持,涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪。
根据《刑法》第二百八十七条之二规定“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金”。
此外,该团伙破解商场APP,以每条人民币0.1至0.2元出售手机号和验证码,非法出售公民个人身份信息,涉嫌构成侵犯公民个人信息罪。
根据《刑法》第二百五十三条之一规定“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。
此外,该犯罪团伙还涉嫌违反《刑法》第二百八十五条规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
新闻晨报:对消费者来说,哪种“羊毛”能薅,哪种可能涉嫌犯罪,区别在哪?
郭振伟:商家的优惠活动可以薅,但钻漏洞或者利用非法手段“薅羊毛”则有可能涉嫌违法犯罪。
商家提供各种优惠的本意在于通过活动吸引更多用户,优惠对商家产生的“必要性”损失是获取未来利益的前提,但这种损失也需要受到严格的控制。因此,商家本身在一定数量和次数内设定的“羊毛”是商家鼓励消费者去薅的,具有合法性和正当性。
消费者主观上以非法获取不当利益为目的,通过钻漏洞、利用非法手段薅羊毛,导致经营者产生预期之外的损失,该损失并非经营者真实意思表示,因此,消费者钻漏洞、利用第三方软件等非法手段薅羊毛的行为则可能涉嫌构成犯罪。
薅羊毛行为是否违法,关键在于其是否存在非法占有的主观恶意,以及获利程度如何。
消费者偶尔发现商家漏洞而进行的“薅羊毛”行为,获利金额不大,情节比较轻微,则不构成犯罪,可以适用民法典关于不当得利的相关规定进行处理,平台作为受损失方也可以向用户要求返还不当得利。
但是,若在“薅羊毛”的行为中,行为人主观上具有非法牟利的故意,同时获利金额的数额较大,或者有其他严重情节的,则可能触犯刑法关于诈骗罪、传授犯罪方法罪的相关规定,构成犯罪。
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